Blogs,  Juridisch advies,  Portretrecht

De AVG en het portretrecht

‘NO PANIC!’

Regelmatig krijg ik de vraag van mensen of het met de nieuwe privacywetgeving niet onmogelijk geworden is portretten te schieten van mensen als fotograaf. Blijkbaar zijn mensen door de komst van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna te noemen: de AVG) (en vanuit onwetendheid) in de kramp geschoten. Ik schreef eerder een blog over de verplichtingen die een verwerker van persoonsgegevens heeft onder de AVG en de verschillende grondslagen die de AVG biedt om persoonsgegevens vast te leggen en te verwerken. Dit is echter wat anders dan de rechten en plichten die volgen vanuit het portretrecht dat wij al langere tijd kennen en dat bij het maken van portretfoto’s nog steeds van toepassing is.

MAG JE MENSEN NOG PORTRETTEREN?

Om maar gelijk met de deur in huis te vallen en alle misverstanden weg te nemen: ja, dit mag! En gelukkig maar, want het zou de doodsteek zijn voor menig fotograaf als de AVG dit had verboden…

Ook onder de AVG kan je als fotograaf nog gewoon je werk verrichten en hoef je niet voor elk gemaakt portret toestemming te vragen. Het zou in de praktijk dan ook ondoenlijk zijn om voor elk portret dat je maakt toestemming te vragen. De regels van de AVG zien toe op de verwerking van de persoonsgegevens (waarvan het portret slechts een deel is) en waarbij de grondslag van de verwerking én de doelstelling relevant is.

Gelukkig vereist de AVG niet dat de fotograaf vanaf heden aan iedereen vraagt toestemming te geven voor het maken van een portret en het publiceren hiervan. Wanneer dit de bedoeling van de AVG zou zijn, dan is het vak van de fotografie niet langer een vrij beroep te noemen en daar is de Europese wetgever nooit op uit geweest toen zij de richtlijnen van de AVG vorm gaf.

BIOMETRISCH PERSOONSGEGEVEN

Onder de AVG valt een portret onder een zogenaamd ‘biometrisch persoonsgegeven’. Voor de inwerkingtreding van de AVG werd het meer gezien als een persoonsgegeven dat iets zei over een persoon zijn ras en niet zijn identiteit. Vanaf 25 mei jl. wordt de gezichtsafbeelding gelijkgesteld met (bijvoorbeeld) iemands vingerafdruk of irisscan. In de AVG is daarom opgenomen de tekst:

‘Foto’s worden niet automatisch beschouwd als een bijzonder persoonsgegeven’

Algemene Verordening Gegevensbescherming

Alleen wanneer de foto’s worden gemaakt of gebruikt met de doelstelling iemand te identificeren kan dit getypeerd worden als zijnde een (bijzonder) persoonsgegeven, waarvoor dus toestemming gevraagd moet worden.

DOELSTELLING FOTOGRAAF

Daarbij kijkt de Europese wetgever ook naar de insteek die een fotograaf heeft wanneer hij of zij een persoon op beeld vastlegt. Wat is het doel? Voor een fotograaf is dit vrijwel nooit de persoon te identificeren, maar juist om die persoon op een artistieke wijze vast te leggen (artistieke doelstelling). Puur en alleen met deze foto kan de identiteit van een persoon niet worden vastgesteld (het is een zogenaamde ‘lege’ foto). Dat het beeld weliswaar kán worden gebruikt om de identiteit mee vast te leggen is voor dit vraagstuk niet relevant.

ARTISTIEKE VRIJHEID

De Europese wetgever heeft ook aandacht besteed aan de artistieke vrijheid van de fotograaf cq. kunstenaar. Het wordt beschouwd als een zeer waardevol en noodzakelijk recht om het Europese cultureel en artistieke erfgoed te bewaken en te behouden. Immers zonder deze vrijheid zou de verspreiding en ontwikkeling van kunst en cultuur in ons Europa doodbloeden.

BELANGENAFWEGING

In de wettekst van de AVG staat opgenomen:

‘Het recht op bescherming van persoonsgegevens is niet absoluut, maar moet altijd worden afgewogen tegen andere grondrechten, zoals vrijheid van meningsuiting en informatie en artistieke vrijheid.’

Algemene Verordening Gegevensbescherming

Je zou dus kunnen zeggen dat in deze hele discussie er verschillende rechten tegenover elkaar staan die allemaal belangrijk zijn, bijvoorbeeld het recht op privacy van de gefotografeerde ten opzichte van het recht op artistieke en journalistieke vrijheid van de fotograaf cq. kunstenaar. Per specifieke kwestie moet een belangenafweging worden gedaan.

De bescherming van de fotograaf wordt zelfs nog verder versterkt onder de AVG, namelijk doordat lidstaten vanuit de Europese Unie de opdracht hebben gekregen extra regels op te nemen in hun nationale wetgeving, waarmee de artistieke en journalistieke vrijheid extra wordt beschermd. Hieruit blijkt ook nog eens dat het nooit de opzet is geweest van de Europese wetgever deze vrijheid met de AVG volledig aan banden te leggen. De paniek die bij veel mensen is ontstaan ten aanzien van privacy in combinatie met fotografie (en publicatie) is dan ook niet terecht.

Voor een fotograaf geldt dat zij de portretfoto (als zijnde een bijzonder persoonsgegeven) mag gebruiken in het kader van journalistieke doeleinden en/of artistieke uitingsvormen. Je stelt jezelf als fotograaf daarmee in op het punt van vrijheid van meningsuiting.

Nederland heeft dit gedaan door dit specifiek op te nemen in de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming die op 15 mei 2018 als hamerstuk is afgedaan in de Eerste Kamer en tegelijk met de AVG is ingegaan.

PORTRETRECHT

Dan nog even ingaand op het portretrecht…

Er bestaan ten aanzien van het portretrecht kortweg twee situaties waarbij persoonsgegevens verwerkt kunnen worden: de niet in opdracht gemaakte portretten en de wél in opdracht gemaakte portretten. Bij het portretrecht gaat het bovendien alleen om het openbaar maken of publiceren van een portret.

Voor het portretrecht, met name de niet in opdracht gemaakte portretten, gaat het om herkenbaarheid voor familie en vrienden en niet om de inspanning die je als fotograaf zou moeten leveren om iemand te kunnen identificeren. Als iemand in die zin herkenbaar is afgebeeld, dan hebben we te maken met het portretrecht. Er moet bij de niet in opdracht gemaakte portretten dan een belangenafweging gemaakt worden tussen het belang van de partij die het portret openbaar wil maken (doorgaans de vrijheid van meningsuiting cq. artistieke vrijheid) en het belang van de geportretteerde (het recht op privacy). Afhankelijk van wat in een specifieke situatie zwaarder weegt, mag het portret wel of niet openbaar gemaakt worden. Dat een geportretteerde wellicht niet zo blij is met de publicatie is nog lang niet genoeg. Geportretteerden hebben geen vetorecht.

Bij portretten die wél in opdracht van of ten behoeve van een geportretteerde zijn gemaakt verandert de situatie niet echt. Daarover moesten altijd al afspraken gemaakt worden. Zowel over wat de fotograaf of een derde met die portretten mag doen in de zin van het portrecht/privacyrecht als wat de geportretteerde met het portret mag doen in de zin van het auteursrecht.

Ten aanzien van het publiceren van deze portretten (wel of niet in opdracht gemaakt van) geldt dat deze door de fotograaf (als zijnde eigenaar van het werk) mogen worden gepubliceerd, waarbij je wel extra alert moet zijn op het gebruiken hiervan op bepaalde social media-sites. Je weet immers niet hoe de beelden door deze bedrijven kunnen worden gebruikt en bewaard. Wanneer derde partijen de beelden willen gebruiken en publiceren (bijvoorbeeld in een smoelenboek) is daarvoor wel toestemming nodig van de geportretteerde.

CONCLUSIE

De conclusie die je kan trekken is dat je als fotograaf onder de AVG en het portretrecht aardig wat mag. De crux zit hem met name in het veilig bewaren van de beelden en zorgen dat je de persoonsgegevens die je van iemand hebt op een zorgvuldige wijze in je systeem houdt. Natuurlijk is het goed om ten aanzien van portretten toestemming te vragen, maar dit is geen verplichting vanuit de AVG noch het portretrecht. Gelukkig maar, want het zou het vak van de fotografie flink bemoeilijken.

Overigens is het altijd goed om in gesprek te gaan met degenen die zich niet prettig voelen met het plaatsen van je werk. Wanneer iemand hier grote bezwaren tegen heeft en dit kan onderbouwen kun je als fotograaf altijd besluiten de beelden te verwijderen. Wees je er wel van bewust dat dit dus niet direct een verplichting is, want (zoals hierboven al vermeld) de geportretteerde heeft hier geen vetorecht op.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *