Blogs,  Juridisch advies,  Privacyrecht

Een portretfoto zonder gegeven toestemming online plaatsen. Mag dat?

Regelmatig krijg ik de vraag gesteld of het juridisch is toegestaan een (portret)foto van een persoon zonder diens toestemming op internet te plaatsen. De komst van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG) heeft onder het grote publiek gezorgd voor veel verwarring. Wat mag nou wel en wat mag niet?

Als fotograaf merk ik in de praktijk dat mensen voorzichtiger zijn geworden op het moment een fotograaf met camera komt aanlopen. Nu is dit niets nieuws vergeleken met voor de AVG, maar tegenwoordig zijn er ook mensen die deze nieuwe wetgeving aanhalen onder het mom van ‘je mag geen foto’s meer van me maken en publiceren onder de AVG’. Dit maakt het werk voor fotografen er niet bepaald makkelijker op.

Mag je een door jou gemaakte portretfoto zonder toestemming op internet plaatsen? Dit hangt van een aantal zaken af.

‘BEGIN BIJ HET BEGIN; HET AUTEURSRECHT’

We gaan terug naar de basis, namelijk de wet. De Auteurswet bepaalt dat volgens het auteursrecht de maker van een werk (een beeld, foto, schilderij, tekst, muziekstuk, etc.) zelf mag bepalen wat er met zijn of haar werk gebeurt.

Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.

Artikel 1 Auteurswet

In het verlengde hiervan bepaalt het auteursrecht ook dat er altijd toestemming moet worden gevraagd aan de maker van het werk voordat het door een derde mag worden gebruikt voor bijvoorbeeld een Website, folder of tijdschrift.

‘HERKENBAAR IN BEELD’

Wanneer er op het werk een persoon herkenbaar in beeld wordt gebracht, bijvoorbeeld bij een portretfoto, dan kan het zo zijn dat deze persoon ook iets te zeggen heeft over de foto; zij kunnen dan hun portretrecht uitoefenen. Uitgangspunt daarbij is dat de persoon inderdaad herkenbaar op beeld is (vereiste!). Ook dit recht is geregeld in de Auteurswet. Er zijn hierbij twee situaties te onderscheiden, waarbij voor publicatie bij één van deze situaties wel toestemming vereist en bij de andere situatie dat niet vereist.

‘PORTRETRECHT PREVALEERT NIET AUTOMATISCH BOVEN HET RECHT OP VRIJHEID VAN MENINGSUITING’

Alvorens we op deze twee situaties ingaan eerst even een koppeling naar de wisselwerking tussen verschillende rechten waar je mee te maken hebt in de situatie waarbij een foto zonder toestemming wordt gepubliceerd. Meerdere rechten staan namelijk tegenover elkaar. Zoals hieronder zal blijken zul je in zo’n geval een afweging moeten maken om te beoordelen welk recht zwaarder gewicht toegekend moet krijgen. Elke specifieke casus dient te worden bezien aan de hand van de omstandigheden van het geval, wat maakt dat een rode draad trekken soms lastig is. Elke casus is immers weer ander. Vooropgesteld geldt wel dat het recht op privacy van de geportretteerde niet per definitie zwaarder weegt en dus prevaleert boven dat van het recht op de journalistieke vrijheid van de fotograaf.

‘RECHTSGELDIGE GRONDSLAG VEREIST ONDER DE AVG’

Een van de uitzonderingsgronden voor publicatie onder de AVG is het gerechtvaardigd belang. In het kader van het zonder toestemming publiceren van een portretfoto (gemaakt in een openbare ruimte) is dit gerechtvaardigd belang de journalistieke vrijheid van een fotograaf, waarmee hij zijn werk kan uitvoeren. Het Hof van Justitie heeft al meermaals aangehaald dat deze ‘journalistieke vrijheid’ breder kan worden gezien in de zin van vrijheid van meningsuiting (hierover in een ander blog meer). Onder deze noemer heeft de fotograaf veel ruimte om alsnog zijn werk te doen. Uit jurisprudentie is gebleken dat de rechter het recht op journalistieke vrijheid (vrijheid van meningsuiting) hoog heeft staan, maar tegelijk ook sterk neigt tot bescherming van het individu. Een directe lijn is dan ook lastig te trekken. Fotografen hoeven zich volgens de Europese wetgeving niet te weerhouden van het publiceren van foto’s met een rechtsgeldige grondslag, maar verwijderen de foto vaak wel ingeval een geportretteerde hier bezwaar tegen maakt. De letter van de wet en de praktijk blijken daarin weerbarstig te zijn en niet eenduidend.

‘WEL EN GEEN TOESTEMMING VEREIST’

Wanneer moet je dus wel en wanneer niet toestemming vragen als fotograaf?

Het verschil hierin zit hem in het dan wel of niet ‘in opdracht van’ werken. Het vragen van toestemming voor publicatie is alleen vereist wanneer de portretfoto is gemaakt in opdracht van. Dit is aan de orde wanneer de persoon de foto heeft laten maken door een professioneel fotograaf die specifiek voor de persoon aan de slag is gegaan en nadien deze foto’s op zijn of haar website of social media wil plaatsen. Wanneer een foto in dit geval is geplaatst zonder dat toestemming is gegeven, dan kan de persoon de fotograaf verzoeken de foto te verwijderen. De fotograaf zal hier dan gehoor aan moeten geven.

Wanneer de portretfoto niet is gemaakt in opdracht van, dan kan verwijdering van deze foto alleen worden geëist wanneer sprake is van een redelijk belang van de persoon die zich tegen publicatie verzet. De persoon kan zich hiertegen verzetten of wel protesteren, bezwaar maken.

Een voorbeeld van een dergelijk redelijk belang kan zijn zowel een privacybelang als een commercieel belang. De rechtspraak laat hierover zien dat dit belang behoorlijk zwaarwegend moet zijn wil het voldoende zijn om de foto verwijderd te laten krijgen. Aspecten die daarbij een rol kunnen spelen zijn bijvoorbeeld de mate van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en of de afbeelding op commerciële wijze wordt gebruikt (in de zin dat deze wordt gebruikt als verkoopmateriaal door de betreffende fotograaf). Wanneer de fotograaf voornemens is deze foto hier wel voor te gebruiken doet de fotograaf er verstandig aan toestemming te vragen van de geportretteerde alvorens de foto commercieel te gebruiken.

‘CONCLUSIE’

Concluderend kunnen we wel zeggen dat een fotograaf alsnog, ondanks de AVG, vrijheid heeft zijn of haar werk te kunnen doen. Wanneer de foto niet in opdracht van is gemaakt is de fotograaf vrij om zijn auteursrecht te gebruiken en dus met de foto te doen wat hij wil, mits een redelijk belang van de geportretteerde zich hier niet tegen verzet. In de praktijk blijkt dat rechters er veelal op aandringen dat beide partijen er onderling samen uitkomen, zodat rechtspraak kan worden vermeden.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *